大法官解釋釋字第730號 - 高點法律網

也有從同一人從事公務，如僅因中斷再任而可在年資採計上受到較小的限制，對於未中斷者顯屬不當的差別待遇。

該號解釋未就此做出憲法判斷，法院即仍然莫衷一是。

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更因本件所涉再任工作的性質改變，平等原則的審查更不容迴避。

僅以法律保留原則作形式上的審查，既未回應聲請人的主張，也使立法者陷入解釋後仍無所適從的困境。

最後，本件解釋和前此的釋字第六五八號解釋一樣，其實是費了很大力氣去回應一個假問題：系爭規定有沒有超出母法的授權？卻迴避了原因案件確已暴露、聲請人也認真主張的真問題：把兩次退休的年資合併計算後置於一次退休者的年資與額度上限之下，有沒有違反平等原則？司法自抑可以是一種美德，但也只有當比較核心的爭議獲得處理後，再對其他問題做出任何判斷都不足以改變結果時，把這些可以留到其他案件再處理的問題擱置不決，既不影響求助司法者得到救濟，也可以讓更多人有時間考量更多事實和觀點而做出更符合公平的答案。

反之，如果擱下實質爭議的理由，只是爭議法規範在產生程序上的瑕疵得到確認，而可排除其效力，這時反而因為沒有對主要的爭議做出判斷，不僅必須填補規範漏洞的立法者無法確定，只要排除立法程序上的瑕疵即可，內容上大可重來一遍？還是必須改弦易轍，否則仍可能因內容而再被宣告違憲？即使對「勝訴」的聲請人而言，系爭規定違憲的既只是形式的不足，要想據以請求法院以特別程序給予救濟，法院仍然欠缺實體的理由，結果還是白忙一場。

釋字第六五八號解釋和本件解釋對系爭規定在實質內容上有無違憲的疑義不作判斷，很明顯不是有意義的司法自抑，道理其實已經很清楚。

釋字第六五八號解釋的原因案件涉及同一人兩段公務生涯退休年資的計算問題，行政法院甚至為此爭議舉行研討會，有從退休年資依據的是執行公職的法律關係，對於再任者採計的退休年資如把前一公職關係也強加進來，和非再任者相比當然是不平等。

也有從同一人從事公務，如僅因中斷再任而可在年資採計上受到較小的限制，對於未中斷者顯屬不當的差別待遇。

該號解釋未就此做出憲法判斷，法院即仍然莫衷一是。

認定違憲的雖然是施行細則的規定，但其憲法瑕疵實際上是在母法授權的不夠具體明確，則有義務排除該瑕疵的還是立法者，此時在解釋未就平等問題作成決定的情形下，排除了程序瑕疵的新法仍可能再度面對挑戰，而使本院在不久以後必須再度作成解釋。

更不要說，聲請人在系爭規定失效後，仍然無法得到救濟。

如前所述，釋字第六五八號解釋處理的兩段關係因屬再任而可用A1和A2來表達，本件解釋的兩個原因案件則都是改變工作性質的轉任，因此是差異更大的B和A，以及C和D，所涉平等原則的爭議，也可能會和釋字第六五八號解釋得到不同的憲法評價，本院繼續保持緘默的結果，實際上只會造成更大的混亂，絕對是司法的不完全給付，而非可以自抑來自我告慰的美德。

本席認為平等原則的審查，恆應從差別待遇的認定出發，然後才從實質平等的角度評價此一差別待遇是否已達到無法合理化的程度。

差別待遇又有源於作為和不作為之分，前者指國家對條件相同的人民給予不同的對待，後者則指國家對條件不同的人民給予相同的對待。

在前一情形，只要確認條件相同而待遇不同即可，後一情形必須認定國家有無應作為而不作為，容任不同條件者應得而未得不同的待遇。

正因人與人間恆有各種不同之處，何時才構成不同條件而屬應得而未得不同待遇，即不像作為的差別待遇可直接認定，此類不作為的差別待遇實際上已經預設了「應得」的憲法評價，必須在作有無差別待遇的認定時，即先由司法者加以評價。

本席在釋字第六九六號解釋的意見書中已就此類不作為差別待遇的認定方法表達過意見，簡單說即從反映民意的立法者對於何種條件的差異有其意義應有較大的裁量空間，本院則仍應就條件的差異從憲法觀點去作評價，肯認其差異是否更能落實憲法的價值。

以釋字第六五八號解釋和本件解釋處理的爭議而言，聲請人從平等原則提出的疑義，都是從不作為的差別待遇出發，換言之，不是施行細則的系爭規定直接造成了什麼差別待遇，而是該規定應該區隔不同的退休法律關係卻未區隔，才間接造成了差別待遇。

因此本院首先應該就聲請人主張的不同條件去作第一次的評價，也就是這裡是否存在應區分而未區分的差別待遇，被指稱的不同條件是否在立法上加以區分更符合憲法的意旨？前面分析的A1/A2（再任），以及A/B和C/D（轉任），就可能出現都有區分必要、都沒有區分必要和僅其中之一有區分必要的三種答案，在確認有區分必要而未區分，從而有差別待遇存在後，才和作為差別待遇一樣，進入差別待遇有無合理目的及關聯的第二次評價，以做出是否違反平等原則的判斷。

從系爭規定是否違反平等原則的不同立場去分析即知，此處所謂的不同條件，有從職務關係的角度切入，認為再任轉任和未再任轉任之間有應予區分的差異，因此合併而一律適用同一基數上限，就是一種差別待遇。

也有從承擔職務的人的角度切入，認為既是同一人，則再任轉任和未再任轉任之間的區分就不那麼重要，因此不存在應區分而未區分的差別待遇。

可見當我們在關係和人的因素間，選擇何者放在較高的位置時，就會得到不同的評價。

而再任和轉任之間又拉大了關係的差距，可能影響這樣的選擇，比如就釋字第六五八號解釋處理的公務員再任問題，認為同一人的事實比較重要，而不認為這裡有差別待遇，但在本件解釋處理的轉任問題，不同職務關係的事實又比較重要，因此認為這裡的確存在應區分而未區分的差別待遇。

本席即以此說最有說服力，從憲法課與國家照顧人民生活義務的觀點來看，再任和轉任之間確實有其不同，因此認為本件解釋比起釋字第六五八號解釋就平等原則的核心爭議而言，更有積極作成判斷的價值。

不過縱使肯認了差別待遇的存在－不論對釋字第六五八號及本件解釋，或僅對本件解釋－，仍只是判斷是否違反平等原則的起步。

接著要問的是，國家作這樣的差別待遇有沒有合理的目的和關聯？釋字第六五八號解釋和本件解釋分別審查的公務人員退休法施行細則及學校教職員退休條例施行細則，其系爭規定背後的理由都在於兩點：合理減輕國家財務負擔，以及合理所得替代率可避免打擊工作士氣。

若從此處國家儘管面對的法律關係不盡相同，但都是以國家為雇主，而基於照顧民生的憲法義務去為退休人員提供必要的照顧，以上兩個不能說言之無物的政策理由，對於再任和轉任這兩種情形確實都有其合理性，則除非採嚴格的標準，否則應該都可以通過平等原則的審查。

而不論基於憲法第七條的列舉重大事項，或本院過去建立嚴格標準的原因，一般的給付行政都還不是採取嚴格標準的事由，因此整體而言，應該可以判斷系爭規定尚未違反平等原則。

從而立法者在依本解釋（和釋字第六五八號解釋）匡正授權不夠具體明確瑕疵的同時，如仍維持施行細則所訂的政策，固無其他憲法的疑慮。

未違反平等原則的判斷，當然也不至阻止立法者回應多數民意，重作政策上的評價，比如認為再任、轉任的不同情形應在某個環節上做出不同的對待，合憲判斷無意拘束主管機關於單一的政策選擇，剛好相反，超過憲法要求的「更多」差異化，正凸顯了民主政治可貴之處。

此所以在修正公務人員退休法時，如果考量工友待遇微薄，在退休照顧上應作更有利的考量而排除轉任併計的範圍，也不會有任何憲法上的疑慮。

本席向來反對本院的違憲審查不當限縮政治部門回應民意作政策裁量的空間。

但對於假自抑之名，搪塞實質憲法爭議不作決定的作法，同樣無法贊同。

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