探討憲法第140條有關文武分治之意義（小官銘版權所有 ...

憲法第140條探討憲法第140條所謂的現役軍人不能兼任文官係指何義，學說分歧。

就本條之目的言，舊日北洋軍閥時代，軍人干政，時以武裝力量為政爭之工具，既無民有民治之 ... 海巡的小官網＆漫畫店ㄉ老大嚕這裡迷有飛機大砲，也迷有步槍刺刀，就只有我們一本維護地球和平、拯救世界人民的海巡安檢法令彙編和KERORO第13集........日誌相簿影音好友名片 200707161257探討憲法第140條有關文武分治之意義（小官銘版權所有）?海巡世家的研究憲法第140條探討 憲法第140條所謂的現役軍人不能兼任文官係指何義，學說分歧。

就本條之目的言，舊日北洋軍閥時代，軍人干政，時以武裝力量為政爭之工具，既無民有民治之可言，人民且常為戰禍所苦。

憲法為免蹈舊日之覆轍，發揚民主憲政之精神，故仿多數國家之成例，採文武分治制度，明訂現役軍人不得兼任文官。

[1]換句話說，現役軍人不得兼任文官，是為軍政分治之原則。

因現役軍人若得兼任文官，軍事政治將混而為一，不免軍人干涉，易啟以武裝力量為政爭工具之漸。

[2] 本條有關文武分治之目的，係屬不爭之事實，癥結首先在於文官的定義為何？其次在於文官武官之任用界線，學者學說多分歧於此，楊敏華認為「國防機構以外之公務人員」[3]全屬之；陳水逢有類似見解認為「文官指國防機構以外，中央及地方公務員」[4]；管歐、陳志華認為軍人以外之公務員皆為文官[5]；林紀東認為「除國家之官吏外，兼含地方自治團體人員，及各級民意機關代表在內」[6]；而陳新民獨排眾議解釋，文官應指高階文官，低階之事務官不屬之，渠乃就憲法歷史發展來論，認為當初制訂此條款之淵源，「乃係鑑於民國初年，軍閥割據，各行政首長率由軍事將領兼任，所以文武分治所欲設限者乃高層次的政軍合一，易言之，係在防堵高階軍官兼任高階文官，而非低階軍人兼任事務官」[7]。

除此之外，其餘憲法書便未就文官之定義加以探討[8]。

本文認為，探究不得兼任文官之涵意前，除應注意憲法立法之背景與精神、基本國策之定位與效力外，還需就憲法相關條文的文字作比較，畢竟法律的用語不比一般公文、小說等，其講求的是一致性與穩定性。

憲法中泛稱公職之用詞有官吏（第28條第3項、第75條）、公務員（第77條）、公務人員（第85條、第86條）、中央及地方公務人員（第97條、第98條）、中央及地方官吏（第108條）或稱公職者。

則稱不得兼任文官者何義？按前述「軍人以外之公務員皆為文官」之說，似乎不具任何意義，因為該句話僅作文官之字面解釋，當然武官以外則全為文官，但公務員裡，有哪些是武官所不能兼任者，卻無法說明。

而「除國家之官吏外，兼含地方自治團體人員，及各級民意機關代表在內」之說，意欲將政府官員與軍隊切成兩個概念，將官吏、地方自治團體人員及各級民意機關代表列為文官，而軍隊人員列為武官，則如此又與憲法其他文字產生衝突。

若官吏代表文官，則憲法第75條：「立法委員不得兼任官吏」，是否代表立法委員得為現役軍人，則該說自相矛盾，縱然憲法不若一般法律對文字需細敲慢磨，然亦不可能如此擅用文字；此外，該說亦無法解釋國防機構內，官吏與軍隊的區別。

就此認為，立憲者在制訂憲法之時，並未嚴格區分文官、武官的界線，其目的旨在避免政府各項職位遭軍人把持，故強調軍人不得兼任文官。

是故，參考制憲目的、背景、文字及基本國策之定位與效力，本文認為就表面文字言，所謂文官之職，乃指依憲法所示考試及格之文職公務員，故條文的形式解釋為軍人不得任意兼任依法為文職職缺而行使其職權之意。

如此解釋，看起來似乎太直接也太膚淺，然若有研究當時制憲的時空背景，即不為可笑，在現在習以為常的法律規定，在當時卻無人遵守。

按民國成立後（1911年），雖有臨時約法大致規範政府組織，但政府用人並無一定的進任標準。

當時在南京臨時政府擔任臨時大總統的孫中山先生曾在1912年初，力圖在新政府的建設中推行文官考試制度，包括〈文官考試委員官職令草案〉、〈文官考試令草案〉、〈任官令草案〉，但時值南北政府議和期間，該等文官草案皆未經參議院審議通過，後孫中山先生為謀中國的統一，離職讓位予袁世凱，文官考試制度便暫時擱置[9]。

北方政府統治期間歷經袁世凱及北洋軍閥政權，袁世凱稱帝無庸再談，餘不僅總統或總理本身多為軍閥出身（參見表一），政府百官所用也皆為親信，而其中當然多為手握軍隊的重要將領。

                                  表一：北洋政府歷任總統 歷任北洋政府總統 姓名 就職時間 離任時間 備註 黎元洪 1916年06月07日 1917年07月01日 被段祺瑞驅走，副總統為馮國璋 馮國璋 1917年07月06日 1918年10月10日 代理大總統 徐世昌 1918年10月10日 1922年06月02日 第2任，後被直系軍閥驅走 （周自齊） 1922年06月02日 1922年06月11日 國務院國務總理攝行大總統職 黎元洪 1922年06月11日 1923年06月13日 復任，後被直系軍閥驅走 （高凌霨） 1923年06月14日 1923年10月10日 國務院國務總理攝行大總統職 曹錕 1923年10月10日 1924年11月02日 第3任，賄選，後被馮玉祥驅走 （黃郛） 1924年11月04日 1924年11月24日 國務院國務總理攝行大總統職 段祺瑞 1924年11月24日 1926年04月20日 臨時執政 （胡惟德） 1926年04月20日 1926年05月13日 國務院國務總理攝行大總統職 （顏惠慶） 1926年05月13日 1926年06月22日 國務院國務總理攝行大總統職 （杜錫珪） 1926年06月22日 1926年10月01日 國務院國務總理攝行大總統職 （顧維鈞） 1926年10月01日 1927年06月18日 國務院國務總理攝行大總統職 張作霖 1927年06月18日 1928年06月03日 改為安國軍政府，自任海陸軍大元帥 附註：上表（）所列人員，皆為國務院國務總理，在未有大總統就職前，攝行大總統職。

資料來源：維基百科，網頁位置，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8C%97%E6%B4%8B%E6%94%BF%E5%BA%9C，查訪日期：2006年3月28日。

1927年南京國民政府建立後，文官考試制度才開始真正確立並進入較為規範的發展時期。

1928年10月8日，國民政府公佈〈中華民國國民政府組織法〉，分立行政、立法、司法、考試、監察由五院職掌，確立了孫中山先生的五權分立政治架構，其中規定：「考試院為國民政府最高考試機關，掌理考選、銓敍事宜。

所有公務員均須依法律，經考試院考試、銓敘，方得任用。

」[10]同時，國民黨中執會常務會議先任命戴季陶為考試院院長，並相繼公佈〈考試院組織法〉、〈考試法〉，1930年1月6日，考試院與所屬考選委員會及銓敘部正式成立[11]。

然及至1946年制憲以前，考試卻不是國民政府選拔公務員的主要方法，在政府各機構中，大量的公務員仍然是通過私人進薦，而且不受是否為軍人限制，此種情形在地方政府更為嚴重。

即便國民政府費十數年改善此種情形，據1945年10月統計，經高等考試及格的1454人中，得到分發任用的卻僅1112人。

[12]另據國民政府主計處統計局1946年統計，中央機關及各省市政府公務人員已有35萬人，若連司法人員、外交官、領事官及其他公務人員合併計算，總數當在70萬人以上，然考試及格人員卻僅占一萬餘人。

[13] 其次國民政府公務員的另一來源是憑革命的資格任用。

在1933年的〈公務員任用法〉中具體規定了按資格定職位的辦法。

凡「曾致力國民革命十年以上而有勳勞，經證明屬實者」，可任用為簡任職公務員；「曾致力於國民革命七年以上而有成績，經證明屬實者」，可任用為薦任職公務員；「曾致力國民革命五年以上而有成績，經證明屬實者」，可任用為委任職公務員，這些人除不必經過考試，且多有軍人在列[14]。

另大陸學者李里峰為文撰及，「國民政府當時有關規定，軍職人員皆可以其軍職官等直接比照文官簡、薦、委認定資格，從而直接在軍隊官等和政府官等之間劃了等號，免除了考試和訓練。

[15]」，渠並轉引大陸江蘇史藏紀錄佐證，說：「1945年銓敘部長賈景德呈文戴季陶指出，高等考試舉行的次數和錄取人數逐漸增多，各機關員額有限，敘補不易，分發遂感困難；而經甄別審查、登記審查、黨務甄審、軍人登記審查而任用的人員太多，其中薦任合格者（未經考試）已經數逾萬人，多繼續在職，或有所位置，從而導致高等考試及格人員之任用機會，于法律於事實均受相當之限制。

戴季陶在批示中則稱這是數年來因戰事而生之必然現象。

[16]」 再拉回探討憲法第140條之實質意義，就該條精神言，文官一詞應該指以各種形式取得文官決策之地位及權力者。

政府官員有政務官與事務官的分類，本文認為按該條立法精神，軍人亦不得兼任為政務官。

舉制憲當時鄰國日本為論證，日本在發動第二次世界大戰前，雖制訂實施明治憲法使國力大增，然憲法內卻無對軍人干政之限制，反而明訂內閣軍部大臣官制，「陸、海軍部大臣限定由軍中之上將或中將出任；這些出身軍隊高級將領之陸、海軍部大臣，每每惡用編制軍事預算、調度軍需物資及財政、以及擬定全國動員之總體戰戰略等職權，幫助軍事機關圖謀支配政治，對內閣和政黨造成強而有力之牽制；使立憲政治機能萎縮頹唐。

前述帷幄上奏制度和軍部大臣武官制，誠如佐藤功教授所評析，是日本軍閥之所以橫暴、以及日本軍國主義化之淵源。

」[17]為此，日本新憲乃在第66條第2項規定內閣成員必須是文民。

參考日本新憲制訂過程，正好與我國現行憲法制憲時間一致[18]，受日本影響甚深之我國，應該吸收不少當時日本制憲之學說，只不過日本制憲自始以內閣制出發，而我國一直在內閣制與總統制搖擺，故未仿若日本直接在行政院內規範，而在基本國策內作軍人不得兼任文官之指導。

綜上所言，憲法的制訂係以人民權利義務及國家組織為核心，至若基本國策之政策方針，如前項所言原不在綑綁立法院的立法權。

故人民代表之立法委員，基於文武官員的特性，考量該職務需求，於組織法將該職位設定為文職階或軍職階，本不為憲法所干涉，只要軍職人員不佔文官職位，與基本國策有何衝突。

且就文武分治的目的來看，本在將文武的本質發揮，分別負責其所擅長，以處理日趨複雜之各項專業化事務。

則若立法委員任意立法授予軍職位階文職職務[19]，當與憲法文武分治之目的有違。

然若基於該職位屬性考量，認為該文職職務非屬軍職人員充當不足以適任，而將該職位設定為軍職階，並將該等人員完整切割脫離國防機構，是則一為人民主權與自決的表現，因為此乃經立法院通過的組織法；二為不違背文武分治的精神，文官武官各以其專業在法律明訂之軍、文職階下工作；三為不產生軍人干政之契機，若法律按憲法精神切割得當[20]，該等軍職職階文職職務之人，如教育部體系之軍訓教官，既非參與政策之人，亦非國防軍力的一部份、並無軍隊之編制、訓練、強大武力等特性，且不再為國防機構所控制，則同為一國之公民，著軍服與著便服僅餘身份別之差矣。

最後，在此作一總結，本文認為軍人不得兼任文官，其形式意義乃指軍職人員不得佔據依法為文職公務員之缺而行其職務是，實質意義並指軍職人員不得兼為政府機構之政務官是，而其精神係在防止軍人干政。

  [1]林紀東著，中華民國憲法逐條釋義（四），（台北：三民書局，1993年，6版），頁256。

[2]管歐著，中華民國憲法論，（台北：三民書局，2000年，9版），頁328。

[3]楊敏華著，中華民國憲法釋論，（台北：五南圖書，2003年，12版），頁363。

[4]陳水逢著，中華民國憲法論，（台北：中央文物，1982年，改訂版），頁846。

[5]管歐著，參前註2，頁328。

陳志華著，中華民國憲法，（台北：三民書局，2003年，6版），頁401。

[6]林紀東著，參前註1，頁257。

[7]陳新民著，中華民國憲法釋論，（台北：三民書局，1995年，初版），頁776-777。

[8]如謝瑞智著，憲法新論，（台北：正中書局，2000年，增訂版），頁826。

陳春生著，憲法，（台北：翰蘆圖書，2003年，初版），頁569。

前述作者皆直接論以軍人不得兼任文官之要，而未對文官一詞作任何說明。

另薩孟武著，中華民國憲法新論，則完全無基本國策之討論。

[9]參考國史館網頁，http://www.drnh.gov.tw/www/page/A/page-A06_02.aspx?id=23，查訪日期：2006年3月28日。

[10]考試院考銓叢書指導委員會主編，中國考試制度史，（台北：正中書局，1983年，初版），頁251。

[11]參考國史館網頁，同註9，查訪日期：2006年3月28日。

[12]陳之邁著，中國政府，民國叢書第3編第20冊，（上海：上海書店，1991年，據商務印書館1946年初版影印本），頁207。

[13]李里峰著，民國文官考試制度的運作成效，大陸湖北省教育考試資訊摘編，第12期（總第29期）（2005年），頁48。

[14]參考大陸福建省省情資料庫新聞系統網頁，http://www.fjsq.gov.cn/showtext.asp?ToBook=85&index=54&，查訪日期：2006年4月8日。

[15]李里峰，參前註13，頁48。

[16]李里峰，參前註13，頁50。

[17]李鴻禧著，憲法與人權，（台北，元照出版公司，1995，8版），頁153。

[18]日本於1945年起草憲法，1946年3月6日公布「憲法修正草案要綱」，6月20日按明治憲法之程序，於第90屆帝國議會眾議院提出「憲法修正案」，8月24日送貴族院，10月6日通過審議，11月3日公布，1947年（民國36年）5月3日實施，時間點幾乎與我國憲法制訂相若，而我國憲法亦於當時始出現軍人不得兼任文官之文字。

[19]此處並非指職務本身之作業模式，而係指文武之本質任務。

並基於文人優位或文人至上原則，立法委員設定文職位階軍職職務並無不當。

[20]此留待末章結論討論，並提出建議。

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