行政法概要(四等) - 考前命題

行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。

(二)舉例言之，大法官釋字四五七號解釋文稱，「中華民國 ... 考前命題 Home 『行政法概要(四等)』   11-1行政法概要(四等)3234-01  11-2行政法概要(四等)3234-02  11-3行政法概要(四等)3234-03 二一、請舉例說明行政法上的平等原則。

【解析】： (一)平等原則為現代國家憲法上之重要原則，我國憲法第七條：「中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，乃支配國家各部門職權行使之原則，不僅行政機關司法機關適用法律之際應予遵守，即立法機關於制定法律時亦不得有所違背。

行政程序法第六條稱：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，申言之，行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所限制之對象，不得為差別待遇。

所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」(司法院釋字第二一一號解釋)以及「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」(釋字第四八一號解釋理由書)。

行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。

(二)舉例言之，大法官釋字四五七號解釋文稱，「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文。

國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。

行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。

受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。

配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。

主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。

上開房舍土地處理要點第四點第三項：「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利」，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利，與前述原則不符。

主管機關應於本解釋公布之日起六個月內，基於上開解釋意旨，就相關規定檢討，妥為處理。

」註1 註1：吳庚，行政法之理論與實用，台北：三民書局，增訂七版，90年8月，頁66。

二二、行政程序為何採職權調查主義？職權調查主義之內涵為何？試申論之。

【解析】： (一)為維持行政效能，行政程序法對於程序之開始，主要係採「職權進行主義」，故事實及證據之調查，亦採「職權調查主義」，由行政機關依職權發動之，並由其決定調查之種類及範圍，不受當事人主張之拘束，換言之，關於事實及證據之調查，行政機關得自行定「是否調查」及調查之方式、種類、順序及範圍。

不過，對當事人有利及不利事項，行政機關須一律注意，以符合法治國家依法行政之旨趣(行政程序法第三六條)。

行政程序法之調查證據程序，雖採職權調查原則，惟為發現真實，並確保當事人之權益，於行政程序中，當事人亦得自行提出證據，或向行政機關提出調查事實及證據之申請，俾能促使行政機關注意調查與待證事實有關聯之一切證據。

但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查。

關於不調查之原因，應於行政處分或其他決定之理由中敘明之(行政程序法第三七條)。

附帶說明者，調查程序之發動，若涉及人民自由或權利者，特別是涉及個人隱私權或營業秘密，須有法律之依據，始得為之，以符法律保留原則之意旨(憲法第二三條)。

例如稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查時，如發現納稅義務人有重大逃漏稅嫌疑，而要就納稅義務人資產淨值、資金流向進行調查，須依所得稅法第八三條之一第一項規定，報經財政部核准行之。

至於事實(例如課稅原因事實)之有無及有關證據之證明力如何，則屬事實認定問題，不屬法律保留之範圍。

行政程序，乃行政機關作成行政行為所應遵循之步驟、過程與方式，而行政行為之作成，自應以一定之事實關係為基礎，而事實關係之認定，則有賴事實及證據之調查，故事實及證據之調查，對於行政行為之正確作成與人民權益之保障，攸關至鉅，尤其是行政機關若未善盡調查之能事，而率然作成行政處分者，可以構成該處分違法之原因，從而得由行政法院予以撤銷之。

職此之故，行政程序法第一章第六節乃特闢專節，對此有所規範，俾供適用。

(二)關於事實及證據調查之程序及方式，主要有如下幾種： 1.通知相關之人陳述意見：指行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。

通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果(行政程序法第三九條)。

所謂「相關之人」，包括程序當事人、第三人及相關行政人員等。

行政機關通知相關之人陳述意見者，受通知人即負有到場陳述意見之義務，如不到場者，行政機關得依行政執行法第二七條之規定，強制執行之。

2.命相關當事人或第三人提供必要資料：指行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品(行政程序法第四十條)。

受要求之人負有提供必要文書、資料或物品之義務，如不提供者，行政機關得依行政執行法第二七條之規定，強制執行之。

3.實施鑑定：指行政機關得選定適當之人為鑑定。

所謂「適當之人」，指對於特定事物具有專業知識或特別經驗之人。

鑑定人對於鑑定之經過及結果，應以言詞或書面報告之，其以書面為鑑定者，必要時，行政機關得通知鑑定人到場說明(行政程序法第四一條)。

鑑定人之選任，須以具有專業知識之人員充任之，否則據其鑑定所為之行政處分，難謂無違法之處。

4.實施勘驗：指行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗，亦即對於待證事實有關之人、地、物為實地之勘查檢驗。

例如檢查人員於工廠實地之以「嗅覺」判定是否違反空氣污染防制法有關禁止「產生惡臭」之規定。

行政機關於勘驗時，應通知當事人到場。

但不能通知者，不在此限(行政程序法第四二條)。

5.製作書面記錄：行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄，以利稽查(行政程序法第三八條)。

註1   註1：參蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著，行政程序法實用，第二版，第75至77頁。

二三、高速公路兩側違法設置之廣告林立，分散駕駛人的行車注意力，嚴重危害行車安全。

然而，交通部國道高速公路局(以下簡稱國公局)在執行「公路兩側公私有建築物與廣告物禁建限建辦法」(以下稱簡禁建限建辦法)第9條規定賦予之權限時，質言之，「令其限期……拆除，逾期未……拆除者，送請當地縣(市)政府強制拆除」時，卻面臨無法查明違規廣告所有人之資料的問題；於此，國公局得否以公告方式告知限期拆除之處分？ 【解析】： (一)行政處分之送達的意義： 1.案例事實揭示的似乎只是技術性的送達問題，其實所關非細。

德國聯邦行政程序法第41條第1項第一句明文規定「行政處分應送達處分相對人或權益受處分影響之人」，此一規定保障人民享有對抗國家公權力侵害之權利救濟管道的法治國原則：行政處分必須告知其相對人或權益受其影響之第三人，並且於告知之後始能生效；同條第3項並進一步規定「只有當法規容許時，始得以公告方式為之。

並且也只有當針對當事人的送達上不可行時，一般處分始能以公告方式行之」；蓋比之對當事人具體、個別的送達，公告方式的告知較難確保當事人確實知悉處分內容，因此若非基於重大理由並以法規明定，並不得以公告代替個別的送達。

2.相對於此，我國行政程序法第一章總則第75條，以及第二章行政處分第100條的規定方式較為寬鬆。

(二)得否類推適用行政程序法第75條的規定： 1.就前述行政程序法條文的適用，蔡茂寅教授一方面認為，除非法律另有規定，「對特定多數人之送達，雖然程序繁瑣，仍不得逕依公告方式為之」。

但其(似係為維護行政效率)復主張，「實務上每有應受送達人不明之事例，例如在公有土地上之違建，如無人承認為其所有時，限期拆除該違建之處分相對人即屬不明，此時應準用對不特定人送達之規定，以公告代替之」。

註1 2.對此所稱「準用」應係指法學方法論中的「類推適用」，質言之，將法律針對某構成要件賦予的規定，轉用於法律所未規定而與前述構成要件相類的案件事實上；轉用的基礎在於二者彼此事之要點相類，因此應作相同的評價。

(三)結論：以公告方式告知之行政處分，其雖為書面行政處分，惟其應非加行政程序法第96條第1項第1款所要求的「必須記載處分相對人之姓名」；蓋依行政程序法第100條第2項之規定得以公告代替送達的一般處分，處分之相對人本非特定。

惟為維護處分相對人權益，國公局自僅能於其已盡職權調查之能事，而仍未能確定處分相對人時，始能以不指名(惟仍應界定受處分人的特徵)且適當之公告的方式代替送達。

註2 註1：蔡茂寅，行政送達，參同註30，頁161。

註2：參陳愛娥，行政處分的送達與公告，月旦法學雜誌，第86期，頁22～23。

二四、關於重覆處分與第二次裁決。

【解析】： (一)重覆處分既屬本於現有法律及事實狀況，無意在第一次裁決即原處分之外，增加新的規制效果。

故在學理上，重覆處分具有下列消極要件：重覆處分與相對人對處分所規制的對象，並無歧見；重覆處分對原處分之事實及法律狀況，沒有新的評價；重覆處分須不含新增的不利益變更；重覆處分不使用行政處分之標準記載方式(即行程法§96規定之項目)。

否則即應考慮已喪失重覆處分之屬性，而成為第二次裁決或新處分。

(二)第二次裁決亦可分為不同種類：由行政處分之相對人申請所作成者稱依申請之第二次裁決，諸如行政程序法第50條設有回復原狀程序，回復原狀補行程序後之處分便是一例。

行政機關主動適用同法第117條及第123條撤銷或廢止原處分之意思表示，則屬依職權之第二次裁決。

第二次裁決之內容可能改變原不利於相對人之處分，也可能維持原處分不變，前者稱積極的第二次裁決，後者稱消極的第二次裁決。

(三)如何判斷第二次裁決俾便與重覆處分有所區別，是實務上之重要課題。

下列準則可供判斷之參考： 1.作成第二次裁決之前，原處分機關有無重新作實體審查：依行政程序法第128條重開程序後所作成之處分，一律視為第二次裁決，其理由就在於此。

2.主文(主旨)有無變更：無論有利或不利的改變，都是最直接之判準。

3.理由或教示記載有無改變：原處分未記載教示(§96救濟途徑之告知)或記載期限錯誤而更正，均為第二次裁決，至理由之記載若從其改變之文字中，可推知原處分機關曾作實體審查者，也認為屬第二次裁決，反之，僅將理由略為改正則仍為重覆處分。

4.內容是否在法律上有意義的改變：譬如原處分主旨及理由，法令依據等均未改變，但增添條件、期限等附款者，也應視為第二次裁決。

註1   註1：參吳庚，行政法之理論與實用，臺北：三民書局，增訂10版，96年9月，頁456～457。

二五、準負擔附款？ 【解析】： (一)按照我國行政機關作業之習慣，在行政處分主要內容之外附加各類附款的情形，反而不如要求申請人提出書面承諾(通常稱切結書)後，再作為授益處分之普遍。

例如申請人為改建房屋請求核准，但因改建後將影響現有巷道之寬度，申請人遂向主管機關提出切結書，稱已向鄰地所有人洽購若干尺長之土地，以留足巷道寬度，主管機關因而予以核准建築。

(二)類似上述情形，既非行政契約上之承諾，又未將此一負擔記明於原處分之公文書，亦不合附款應有之形式，究應如何看待，尚無定論。

吳庚老師認為就上述之案例而言，切結書所保證之事項，可以準負擔附款之性質視之，如申請人未履行其負擔時，原處分機關自得廢止核准行為。

倘行政機關要求授益處分相對人提出切結書，係屬非正當之結合者，自另當別論，應認切結書之承諾不生效力，與未有承諾或負擔同。

註1 註1：參吳庚，前揭書，第342至343頁。

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