民法總則 - 東吳大學

民法可以說是民事法律中最基本的法律，也是所有民事規範中最重要的一部法典，是民事規範的代表作；而民法總則又是民法最基本的通則，在民法各編或是其他民事特別法中， ... 民法總則篇                                                                黃陽壽老師專訪   蕭逸民，劉修言   問題一：為什麼在眾多民事法律中要先學習民法總則呢？民法總則與其他的法律有什麼樣的關係存在？對一個法律系入門學生而言，對民法總則應抱持著什樣的態度來學習呢？請老師以長年的教學經驗給同學一些意見。

回答：好的。

民法可以說是民事法律中最基本的法律，也是所有民事規範中最重要的一部法典，是民事規範的代表作；而民法總則又是民法最基本的通則，在民法各編或是其他民事特別法中，除了另有特別規定外，原則上皆有其適用。

因此民法總則相較於民法各編，或是其他民事特別法律規範來說，它是屬於普通法與特別法的關係，或是原則法與例外法的關係。

語云：「萬丈高樓平地起」、「君子務本，本立而道生」。

吾人初習民事法學倘非從此－基礎法學著力入門，則不為功也。

        因此學習民法總則要以此心態，也就是本乎啟蒙、奠基的心態，儘量博覽群書，切勿採「一本書主義」，也不要不求甚解，同學們於博覽後再認真深入的精研相關之各項問題，以便打好民事法學的穩固基礎，進而融會貫通，方克有成。

        在考試的準備方向上，除了民法之外，關於商事法的考試方向，常考民法與商事特別法彼此間是否融會貫通之問題，比如從美國運送貨櫃到台灣而最後貨櫃毀損、滅失、遲到的法律關係，設若依涉外民事法律適用法規定，應適用中華民國法律為準據法，則其中空運、陸運階段應適用民法，海運階段適用海商法；這種科際整合的考法，如果民法的基礎不好，如何正確的適用民、商法律解決問題呢？        我要強調一點，現在有許多人想要速成，例如偏向專研智慧財產權，專利法，商標法等，僅取其中一門研究。

最後據我的觀察，大多不得其效果，因為民事特別法律之運用是時時受到民法或民事基礎法學概念之規範與指導的，如果基礎法學不穩固，又怎麼能夠在其他民事特別法領域靈活運用，左右逢源，甚或有所獨見而創獲？此即所謂「皮之不存，毛之焉附？」，不可捨本逐末之道理。

 問題二：國內民法各派學說眾多，加上美、日、德民事法律，各不相同、百家爭鳴，一個學生要如何去學習，理解呢？又如何調節整合學術上和實務上的不同？希望同時兼有長年教學與執行律師業務經驗的老師，可以把自己的體會分享給同學。

回答：其實各國法律關於民事權利義務的關係，民事法律問題的解決，民事事件的處理，要選擇以何種法源作依據，每個國家都有自己的遊戲規則。

而在我國研讀民法總則時，同學們一定要特別重視民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。

」之規定。

它是民事法律問題如何適用法源及定適用順序的基本準繩，凡遇一切的民事事件、民事權利義務關係，都應從這個基本出發來思考解決之。

且我國原則上為一成文法國家，因此英、美、日、德，法律、判例、學說之的見解，自不得貿然引為解決我國民事事件之依據，因為適用民事法源之依據，已有遊戲規則之規範存在了。

同學如欲深入體會其規範之真諦，可參閱拙著「民法第一條之研究」乙文。

        同學們只要掌握住我國民法第一條適用民事法源及其順序的基本規範，縱使國內民法各派學說如何的百家爭鳴，莫衷一是，或是英、美、日、德民事法律如何彼此歧異，南轅北轍，對一個習法者而言，不但不應受其困惑，反而應當以之為法律解釋研究上或法理運作上的重要參考資料，但要隨時不忘一個民事法律問題之解決，最後則非遵循民法第一條之規範不可。

        我國民法第一條規定，民事，法律有明文規定要優先適用法律，其次才適用習慣法，都沒有時才參酌判例、決議，或是學說等各種法理資料來補充，來造法。

所以遇到眾說紛紜時，原本我們可以本著一個執法者的心證判斷採取哪一說最為妥切適當，但依最高法院判例之見解，若該法律事件實務上己有判例可據者，民事判決若有違反判例成規者，係以違背法令視之，此種以判例來肯定判例效力結果，造成第二審法院若不以判例之見解引作裁判基礎的話，該項判決勢必將因違背法令而為第三審所廢棄。

就我國法制言之，這不是一個正確的做法。

實務之見解使得判例效力不當的擴張，較之英美法制可謂毫無遜色，此一結果，反而拘束了法學者或裁判者追求具體公平、正義即法規運作的思維空間，殊值商榷。

        但此一現實，為日後應予檢討改革的一個方向，唯目前若與學說和實務見解有所背離時，仍應作「階段性的服從」，而非「無條件的服從」，即判例有明確見解時，實務上必以其為準繩，同學們要知不管懂得多少不同之學說見解，將來在考試作答時或處理實務問題時，仍難免要屈就現實，受限於判例實質之拘束力。

雖然在理論上，學術與實務應為同步，但現階段二者間仍存有相當的落差，而拉近二者間之間距應是廣義的法院內每一個人的責任。

但法官實在難以跳脫落差並去改善，其受限於判例的拘束力要為原因之一。

一個法條若附有多個判例，當其面對具體個案適用法則時，亦只能一個蘿蔔一個坑地予以解釋套用，結果導致法官追求實質正義的機能因之減損了。

在一般人民無法了解這個原因的情況之下，就需要律師努力去改善此現象，追求正義，當遇到案例事實與相關判例所本之背景案情互殊或判例之見解顯有違法失當時，自可據理主張規避不同事例之適用，或透過大法官會議解釋尋求廢止或限制不當判例之適用。

我身兼學者和律師最是了解其中的癥結所在，也為此我不放棄律師的工作，為期得隨時為改善減小學術和實務的落差而努力。

我也願意呼籲所有的執法者能發揮學術研究的精神來探究民事權利義務的正確依據，並予實踐，那麼學術與實務即可漸趨同步，而兩者之偏差就可以逐漸縮小了。

  問題三：依照老師的說法，那麼要如何了解學術上真正重要的基礎，同時也去兼顧現行規定呢？ 回答：各位同學現在還是大學生，不是專業人士，大學階段尚屬通才教育，因此一般該懂的基礎要懂，原則上就已經夠了，若想更進一步做高深的學術研究，則似暫可不必，因為你還有考試的問題。

何況現階段解決實務問題的時候，你不能把當事人的權利或你自己考試的成敗，當作一個實驗品，所以不能太理想化，一定要務實，先做「階段性的服從」。

剛剛我也說過，實務上判例已有一定的見解時，實務上必以其為準繩。

但是有關眾說紛云的各家學說，也要去稍做了解。

因為從諸學說之中，才能突顯問題爭點之所在，進而加深自己的印象。

        所以我建議在面對現實的情況，實務的判例意旨，甚至決議的見解，同學還是要遵循，這是沒有辦法的。

至於說這樣做會不會因此把你日後的研究空間，限縮在事事以判例、決議為主的習慣內，而扼殺了創造思考的空間。

這是各位同學要去克服、警惕的。

同學應認清一點，即現在只是做階段性的服從，雖然心中不服，但現今尚非同學可以舒展抱負、改革法律制度或相關見解的時候，同學要儲備頭腦的靈活性，不要因此而受限制。

日後透過進一步深造的，成為一個大學者，好律師，好法官，再去改良法制。

千萬不要那麼膚淺、短視近利，認為只須背誦記牢通說見解即可，而不管真理究竟為何，如此便失去「階段性服從」的真意了。

  問題四：在校同學對於如何提昇民法總則考試的成績都很關心，老師可不可以針對考試給同學一些提醒？ 回答：現在民法的考題是來自題庫，而題庫大多是每個領域的KEY POINT，因此試題本身具備普遍性，所以你該懂的要懂，不可取巧。

而題庫大部分係應用問題，故對法律必須融會貫通，平日就要按步就班，打好民法總則和其他民法各編的基礎。

此外，還要自找題目練習，尤其歷年國家考試中的問題。

雖然我這樣講好像是太重考試技術了點；其實，研究法學也是應該這樣研究的，在博覽群書按步就班的精研後，應該自我檢測、自我磨練，看看你讀過的見解是否正確？會不會靈活運用？這些皆可透過自我擬答的方式，來檢驗自己是否融會貫通及所持見解正確與否。

至於如何擬答呢？透過一般既有的考題、重點甚至時事、學者間的爭議或立法改革所凸顯的問題爭點來自我擬答，以找出問題的關鍵所在。

而檢驗答題的正確與否，一定要去找教科書或其他參考書籍、最新司法判解、決議記錄等資料或請教老師，把錯誤觀念糾正，把正確觀念確立，如此學習才會穩固。

        另外很多同學，其習慣都是必修課程才修，選修課程不修，其實法律如果能生活化的學習，那才是最好的理想。

親身的去投入其中作實驗、體驗，然後引經據典的把一些見解澄清，以便獲得很真實的知識。

因此除了刻板的找題庫來測驗之外，像學校所開的民商法案例解析，這種比較實際性的課程都是值得學習的。

該類課程多係把實體法，程序法，實務與理論，表現在一個複雜的案例之中，然後透過老師與同學討論後並作研究報告，以這樣的一個方式來補足學習上的漏洞或死角，以這樣的機會來檢驗學習的成果。

日後東吳的課程也會有這樣的一個改良，相信同學可以學到更完整的法律知識。

        另外還有法律服務社，透過法律服務的機會可以直接去參與，去體會活生生的案例，這也許看起來學習成效很慢，但有了這些經驗，卻可以在潛移默化中將法律學得更紮實，以後你不但能在考試中考的好，而且碰到事情更能做的好。

因為日後律師考試可能不難，只是資格考試罷了。

如何在取得資格之後做個好律師，就是靠這些曾經累積之類似實務的經驗了。

        還有英美法教學的改良，更能適當發揮比較法的功能，以英美法的案例，用本國法來判斷，那麼讀英美法如同讀本國法案例解析一般，更能幫助同學融會貫通。

總而言之，學法律就是---民事上「權利義務要分清」，刑事上「是非善惡要分明。

」如何去分清？分明？才是重點，考試只是手段工具而己。

真正重要的是基本觀念的紮實建立。

我常說的：「皮之不存，毛將焉附？」即此之謂也。

        至於答題的技巧，重點則在於理則學的三段論，整個考試作答基本上就是三段論之運用，而且不論哪一科大體上都相同。

首先是法則，一個案子可能存有諸多法律問題需要解決，此時就要分別引用好幾個法則始可，而法則依民法第一條規定，可能有法律、判例、解釋、決議等，就如同走迷宮一般。

要是你懂得這問題的核心所在，就直接切入重點，以民法條文、解釋、判例等作為大前提，再來以本案的事實為小前提，之後推出結論即可。

其實整個法學的運作，民事法律問題的解決無非就是三段論法在反覆運用罷了。

        而文字方面，我建議多去參閱法律問題的研究，或是判例、決議的內容。

因為判例的內容或者大法官會議解釋文、最高法院民刑庭會議決議、實務問題的研究結論，都是以相當流暢練達的文字，以標準三段論：「大前提、小前提、結論」的方法論述。

這些就是你們學習作答文字技巧最好的範本。

此外，參加法服社，經常撰寫案例解析報告，或常投稿於類似法服社在自立早報之法律專欄等園地，透過指導老師的修改指正，亦不失為自我提昇文筆技巧的好方法。

問題五：聽了老師對學習民法總則的建議，讓同學們覺得民法這門學科十分重要。

不知道如果要進一步研究民法及民法總則，有哪些要注   意的地方？ 回答：我國法律系學生學習民法之方式似嫌刻板，據我所知許多同學才讀到大二、大三，就去補習班補習，太過迷信補習班所教授的死記填鴨方式，甚至只看重題庫所列的考點整彙，或崇尚獨奉所謂權威學者一家之著作及教法，引為圭臬而漠視其他的結果，終致凡事只依狹隘有限之法學概念予以套用，不求甚解，無法融會貫通的做面面觀，並忽略了適用妥切之法則與實質公平正義之要求，實非所宜。

此一趨勢之形成，其原因之一乃係忽略了民法第一條規範之真諦，未能真正體會處理民事事件時，除了重視請求權基礎的搜尋之外，尚須凡事應做面面觀，尋求一妥適之解決方法。

不要不知不覺陷入過度強調概念法學及迷信崇拜個人權威的治學方法的迷思之中，這是我要特別提醒同學的一點，因為以我在實務及學界的長久觀察，發覺很多學生，甚至執法者只知緊抱著六法全書或權威著作企求法律問題之因而解決，這實在是以偏概全矣！大多數同學在學習時，只著重純理性的概念，而追求實質正義的理念反而變成次要，甚至不知如何去解決個案的不公平現象，整天只在套概念，為了邏輯卻犧牲了正義。

這種事事只講求形式上請求權基礎的概念，久而久之，很可能失去了追求實質正義的能力了。

        不過這應該是概念法學並無貫通的結果，譬如在某權威書籍中就某一個觀念舉了一個個案，就這一個個案或許可以參考書上的觀念，但是同學們別忘了個案中的事實或許還涉及民法債編、親屬編的問題，或者尚受消費者保護法或尚受公平交易法，甚或誠信原則...等之規範。

我想片片段段的概念法學學習，卻不能見到概念法學的真諦，是很可惜的。

所以，常會予人「見樹不見林」之抱憾。

目前我國法學界已出現過度強調概念法學之嚴重缺點，法學之知識艱澀難懂，僅為法學專家所瞭解，而一般人民根本不敢領教，更遑論推動全民法治教育，進而冀使我國成為一個真正法治國家亦不可期也！在此，我不得不說東吳法律的學生在英美比較法的薰陶之下，對於追求實質公平正義的法理觀念比較靈活、寬廣與執著，這也許就是東吳學生日後在就業市埸上頗具競爭力之重要原因之一吧！   問題六：老師可不可以說幾句激勵同學們的話？ 回答：我覺得東吳的學生如果有心學習法律的話，就要有預備當一個苦行僧的決心；要想在此一專業領域上發揚光大，一開始就要相當用功。

其實東吳的學生資質不優不差，不卑不亢，符合一個平均人的水準，很適合讀法律，所以千萬不要妄自菲薄，應該勤加用功。

平日要注重預習的功夫，上課時才能和老師詰難辯論。

我覺得「真理愈辯愈明」千萬不要一本書主義，應該從容不迫地博覽群經，涉獵各家學說。

不必刻意去背誦條文，務求切實了解才好。

最後身為法律人要修養自己的心性，要常懷一付好心腸，否則，平日所學的公平正義，最後只成了滿足自己慾望的工具。

唯有良好的品德方具學法的慧根，我最後還是強調這句話－「皮之不存，毛之焉附。

」！