大法官解釋釋字第738號 - 高點法律網

因此，國家須有機會促進人民之職業自由。

我國憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。

」之體例，與德國 ...   高點分班 課程介紹 新班開課 學程規劃 面授/網院VOD/數位DVD/線上 課輔服務 投考策略 簡章天地 投考組合 考古題 高分詳解 考前猜題 線上測驗(免費) 線上模考(限高點學員) 好成績 歷年金榜 考試心得 雲端課程 考試用書    命題人典委 必備用書 模擬考考猜 資料增補 狀元筆記 法律家教 證照考試   台灣律師 民間公證人 大陸法考 公職考試 公職律師 司法特考三等 司法特考四等 司法特考五等 高普考 行政警察特考 移民特考 調查局特考 國安局特考 關務特考 稅務特考 鐵路特考 升學考試 插大轉 法研所   法碩乙 大陸考研 法律人第二專長 會計／保險／金融／地政 海外進修 德國 美國 法國 日本     高點數位函授課程 雲端 離線版 購課請至： [知識達購課館] [高點網路書店] [PChome購課館] [月旦實務講座] 聰明讀書法/大學這樣過 進修有一套/時事怎麼看 紐約圍城記/國考問答集 考猜下載 線上測驗 解題講座 隨堂助教預約 線上補課預約 今明日課程表 學員服務公告 本週自修教室 次月新課教室 法觀人 判解集 大法官解釋 元照英美法詞典 法律小小說 法學英語教室 陳逸飛監所專欄 月旦裁判時報 月旦影音論壇 月旦醫事法網 月旦會計網 首頁大法官解釋 大法官解釋釋字第738號 公佈日期：20160624   解釋爭點 電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第二點第一款第一目規定申請上開級別證須符合自治條例規定，是否合憲？臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第五條第一項第二款、臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（已失效）第四條第一項、桃園縣電子遊戲場業設置自治條例（於中華民國一０三年十二月二十五日公告自同日起繼續適用）第四條第一項分別規定電子遊戲場業營業場所應距離特定場所一千公尺、九百九十公尺、八百公尺以上，是否合憲？   解釋要旨 相關法條 重點提示 解釋文 解釋理由書 解釋意見書 新聞稿 案情摘要 解釋客體   除前述比較憲法觀察外，比較常為國內專家引用之外國立法例，如德國基本法第十二條第一項[11]及日本憲法第二十二條第一項[12]規定，對於職業選擇自由均予以明文規定。

德國基本法第十二條第一項包含一種統一的基本權，有學者認該職業自由係一種因人格自由發展而特別形成之基本權，優先於由基本法第二條第一項規定衍生出之「一般行為自由」（此屬補充性質之攔截性基本權）。

基本法第十二條規定對於經濟秩序甚具意義，因其確保產業自由（FrieheitdesGewerbes），且有效促進競爭。

對職業活動之國家干預及措施，得以主導性有效防禦之權。

但同時第十二條亦包含對自由職業活動之基本法客觀價值決定。

因此，國家須有機會促進人民之職業自由。

我國憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。

」之體例，與德國基本法第十二條第一項及日本憲法第二十二條第一項及第二十七條第一項[13]規定有所不同，德國基本法僅就職業自由予以規範，日本憲法則分就職業自由與勞動權利義務予以分別規定。

[14]我國學理上有將憲法第十五條保障工作權，參酌德國職業自由之三階段論予以審查。

本院之解釋，認職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，均屬憲法第十五條工作權保障之範疇。

（本院釋字第六五九號解釋參照）憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。

（本院釋字第四Ｏ四號、釋字第四一一號解釋參照）按憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度。

（本院釋字第四六二號解釋參照）憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。

（本院釋字第五一Ｏ號解釋參照）另本院第六三七號解釋曾對離職公務員選擇職業自由予以限制，作為憲法保障人民工作權之意旨是否違背之審查標的者，亦見本院認為選擇職業自由與憲法保障人民工作權有關。

再者，人民之工作權為憲法第十五條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由。

人民之職業與公共福祉有密切關係，故對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者，於符合憲法第二十三條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制，惟其目的須為重要之公共利益，且其手段與目的之達成有實質關聯，始符比例原則之要求。

（本院第六三四號解釋參照）此又更進一步採取德國三階段論，認選擇職業應具備之主觀條件，且將工作權包含人民選擇職業之自由。

至於人民營業之自由，於本院釋字第五一四號解釋認為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。

許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制。

遊藝場業輔導管理規則關於電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，乃經營營業須遵守之義務，為人民職業選擇自由中營業對象自由之限制，因而撤銷營業許可之規定，乃違反義務之制裁，均涉及人民憲法上工作權及財產權之保障。

[15]從本院往昔解釋觀察，有認職業自由屬於憲法第十五條工作權保障，人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵（本院釋字第五一四號、第六Ｏ六號、第七一六號、第七一九號解釋參照）。

[16]此見解為本件解釋所採。

又有認為本院釋字五一四號解釋，具有若干與德國三階段論之意味，只是這套理論不宜應用在工作權的詮釋上。

[17]此說認為一般性職業自由非工作權所涵蓋，屬於憲法第二十二條之基本權。

如前所述，我國憲法將職業自由納入憲法第十五條工作權保障範圍。

有關營業自由，往往依據憲法上工作權及財產權之保障予以併稱，且合併適用兩項基本權，認為營業自由非僅單屬財產權或工作權保障之問題。

前述職業自由，通常僅納入工作權保障，但未論及財產權保障。

在此情形，可見職業自由、營業自由、工作權與財產權四種基本權之涵蓋範圍，並非完全相同。

因此，本件電子遊戲場業營業場所開設距離之限制，於憲法上基本權之保障範圍，可能涉及職業自由或營業自由。

本件解釋認「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之內涵。

人民如以從事一定之營業為其職業，關於營業場所之選定亦受營業自由保障」。

雖有謂職業自由包括營業自由，惟兩者內涵不盡相同，可能因其所依據基本權不同（工作權、財產權或憲法第二十二條之自由或權利等），而異其審查方法或密度。

職此，如單從職業自由為保障範圍，而不論營業自由部分，似比較單純，否則於此應另外探討營業活動有關財產權（例如營業權保障）之基本權保障範圍。

總之，從歷史解釋，工作權之定性，可能溯及社會主義之勞動權概念，則與基於自由主義市場經濟之職業自由，各有其不同歷史發展起源及背景。

時至今日，兩者是否宜適度整合，或仍維持其差異性，值得再思考。

另從現代憲法之目的解釋，將職業自由納入現代意義的廣義工作權概念，則職業自由適用憲法第十五條工作權保障，將之列入所謂人權清單之中，如此則無庸另依憲法第二十二條創設職業自由基本權。

因此，本案有關電子遊戲場業許可及管理，另不包含財產權面向的營業自由基本權。

換言之，將其與憲法第十五條財產權及第二十二條概括基本權加以區分，而單純由憲法第十五條工作權及職業自由作為基本權的「事務之保障範圍」出發，如此則較易於審查其合憲性。

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