懸在天平兩端的言論自由與民主保障｜王鼎棫 - 法律白話文運動

前條德國刑法處罰「贊成、頌揚、辯護納粹暴虐統治」的言論，無疑是對特定言論內容的限制，然而德國聯邦憲法法院在2009年的Wunsiedel判決中，卻表達 ... FacebookTwitterInstagramYouTubeSpotifySearchMenu✕Menu法白專題頻道判決白話文法案白話文時事白話文法學白話文副刊專欄電台商店關於我們Writtenby王鼎棫•2019-06-30•09:28•觀點,王鼎棫專欄,法理,專欄,判決白話文懸在天平兩端的言論自由與民主保障｜王鼎棫四月七號言論自由日的時候，總統蔡英文曾這樣表示：「這兩天因為有收購臉書粉絲專頁，或者是金錢利誘，培養特定主張的網紅的宣傳，引起社會惶惶不安。

沒有錯，臺灣言論自由的邊界正在被侵蝕，社會的信任紐帶正在瓦解，假訊息正給臺灣的民主和自由帶來嚴峻的挑戰。

」「自由從來就不是理所當然，它可能遭受威脅，更有可能倒退。

所以必要的時候，我們必須要挺身而出，勇敢的捍衛自由。

利用臺灣的言論自由，侵蝕我們所擁有的自由，這種事情我沒有辦法接受，我相信臺灣人民也都不能接受。

我做總統會堅守立場，為民主奮鬥、戰到底。

」這樣的「奮戰到底」論引發批評，如楊照所述：「說有些言論是被外力收買的，說有些言論在傷害台灣，我們的總統意思是我們現在有太多言論自由了？所以接下來要做應該做的，是限縮言論自由，不准這些她認定被外力收買、會傷害台灣的言論自由發聲嗎？要『全力捍衛言論自由』沒有別的方法，就只能是尊重這個社會上所有人想說的話，想表達的態度。

」在各抒己見的前提下，這次不妨就讓我們用法律的觀點，也就是透過現行法─「應然面」的角度，好好作個判斷？於是，就讓我們回顧言論自由的意義還有常見的誤解，並緊接思考言論是否能夠管制？甚至用案例來探討管制的界限在哪邊？言論自由的意義廣義來說，言論自由意味著我們擁有透過說話、著作、新聞報導或集會遊行等方式，表達想法於外的空間。

保障暢所欲言的目的在於，表達本身除了有實現自我、溝通意見的功能之外，更可透過意見的交換，滿足人民知的權利，並透過這樣的交換，進而形成輿論，促進各種政治及社會議題順利進行的種種效果，毋寧是維持民主多元社會正常發展所不可或缺的機制（參見司法院釋字第509、689號）。

而在網路論壇常見謬誤像是：這是某人的言論，你如果批評他／她的想法，就是對其言論自由的侵害。

舉「兩岸統一」與「滾回中國」這樣互衝的說法為例，顯而易見地，「滾回中國」一詞並沒有直接禁止提倡統一者的言論；統一論者很難隔著螢幕就會立馬心生恐懼，舌頭更不會馬上打結。

更重要的是，言論自由的功能之一，既然希望透過意見的交換，滿足人民知的權利，並進而形成輿論，促進各種公共事務順利進行。

因此，主張「我有我的言論自由，所以你不可以批評我」的說法是絕無道理；換言之，一昧拒絕批評，毋寧阻斷公共事務的交流，妨礙彼此在議題上進行論理攻防，甚至是多元價值觀的相互妥協。

常聽到百分百的言論自由，我們是否能限制言論自由？可以。

簡單來說，就是立基言論自由與公共利益間的權衡。

也就是說，當二者發生衝突之際，並非以二擇一的零和模式解決，而應依具體個案的狀況，採取利益衡量的精神判斷。

以司法院釋字第509號為例，大法官就明示：為保護個人名譽、隱私等法益及維護「公共利益」，國家仍得對言論自由作適當的限制。

甚至，司法院釋字第623號當中，大法官更提到：言論自由雖受憲法保障，但那並非絕對不受任何管制，立法者在符合憲法第23條比例原則的前提下，就可經由法律明確規定，給予適當限制。

像是為防制、消弭兒少性交易的事件發生，法律就相關廣告言論所為的隔絕措施，就是一種為了兒少身心發展等重大公益，所採取的必要手段。

精準來說，這樣權衡公／私益的觀察角度，正是運用了所謂「比例原則」的概念。

其蘊含的思考步驟就是：先思考限制手段的目的是否正當，是否蘊含一定公益，緊接思考限制手段是否能達成限制目的，再來觀察所有能達成目的的限制手段之中，我們是否選擇了侵害最小的那一個，最後要注意因限制所增進的公益，是否確實優先於所限制的私益，避免輕重失衡。

案例思考：可否限制「爭議」言論內容？過往，最著名的就是用「集會遊行法」禁止「主張共產主義或分裂國土」的行徑。

大法官也在司法院釋字445號中明白指出：在一開始申請集會、遊行的時候，主管機關若只是因為申請人有推動此主張的想法，卻對社會秩序、公共利益毫無「明顯而立即危害」的事實，就不予許可或逕行撤銷許可，則無異僅因主張共產主義或分裂國土，即禁止集會遊行，乃過度干預集會遊行參與者表達政治意見的自由，而違反了憲法第23條所定的比例原則。

對照德國，也曾立法限制納粹思想（夠爭議了吧）。

簡言之，德國刑法第130條第4項規定[1]，禁止人民以破壞受害者尊嚴的方式，公然作成頌揚納粹的言論（有沒有很眼熟，例如支持武統？）。

前條德國刑法處罰「贊成、頌揚、辯護納粹暴虐統治」的言論，無疑是對特定言論內容的限制，然而德國聯邦憲法法院在2009年的Wunsiedel判決中，卻表達合憲的立場，法院到底做了什麼「權衡」？簡言之，與前面大法官解釋相似，都著眼於言論是否確實煽動聽者的想法，進而重大影響社會秩序。

首先，究竟是出於何種公益，而有限制的需求？法院表示：納粹政府在1933到1945年間的暴虐統治，構成當今世人對德意志聯邦共和國的負面認同，在這樣的歷史脈絡下，德國對納粹的暴虐統治始終都免脫不了一定的歷史責任，所以，德國憲法秩序中可說是內建「棄絕納粹不法政權」的基本預設，從而有機會得以正當化國家對特定言論觀點的限制。

然而，如果只是思想氛圍和人民的安全感受到影響，尚且不足以證成言論限制的正當性，因為自由議論的空間，是對抗危險思想和極權意識型態的最有效武器，而單純由言論交換所引發的負面情緒，也是自由國家中政治文化下的常態衝突。

不過，法院倒是明確肯認，言論有時具有透過煽動情緒及激化違法行為等外部現實的效果。

所以針對言論內容的限制，若非純然出自對言論內容的反對，而是為了防範法益的侵害，則有其正當性。

Wunsiedel判決進一步指出，基於納粹暴虐統治的歷史背景，法院例外接受立法者對於贊成、頌揚、辯護納粹政權等特定言論，其可能激起對立、引發犯罪等公益危害的預測。

綜上所述，法院認為德國刑法第130第4項的規定已經在言論自由和公共和平保障之間，進行了合宜的權衡，所以並不違憲。

總的來說，爭議言論的主張如果只是讓部分聽眾少了些安全感，或多了些不悅感，並未對民主體制產生較明顯而立即的危害，依照我國大法官及前述德國判決的說法，可能比較沒有介入的正當性。

面對爭議言論與人們的心態，大西洋另一端的美國Holmes前大法官也看得很透：當人們堅信自己所說的是正確的，想要鎮壓不同的意見是很合於邏輯的。

而危機狀態時所衍生的集體恐慌心態，不免放大了人民對國家安全受到威脅的想像，因此對言論內容的管制審查，是不能輕易放棄的。

只不過，這樣限制是否合理的判斷和結論是浮動的，是會隨時光與政局演進而調整的；這取決於爭議言論的散佈範圍，也取決我國社會與民主的分化程度，絕對不會只有一個永恆固定的答案。

就臺灣的歷史背景與現況來說，對面的中共長久以來不斷高聲武力犯臺，且不斷培養在地協力者，這樣極端言論透過四面八方入侵，且持續分化我們的社會對於國族與民主認同的想像，所以對爭議言論所生影響的判斷，不免將處於滾動式的修正。

案例思考：假新聞管制新聞自由作為言論自由呈現的一種變形與衍生，所以就讓我們直接探討對其限制的正當性與權衡。

大法官早在司法院釋字第364號中，闡述如何是否應管制廣播電視之際，即以「廣播電視無遠弗界，對於社會具有廣大而深遠之影響」爲理由，推導出「享有傳播自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事」等限制基礎。

而在後續的司法院釋字第613號中，大法官接著從民主政治的運作原理，闡述通訊傳播媒體之「公共功能」，深化立法者應積極管制媒體之義務，其表示：通訊傳播媒體是形成公共意見之媒介與平台，在自由民主憲政國家，具有監督包括總統、行政、立法、司法、考試與監察等所有行使公權力的機關，及監督贏取執政權，意欲影響國家的政黨等之功能。

所以為了維護這樣的「公共功能」，政府即有在合乎比例原則的權衡精神下，進行合理管制的權限。

也就是說，現代政府事務眾多，必須由專門的代議士來代替廣大人民作成複雜決策。

因此，如何在每次選舉的中間，讓人民能用填滿日常生活之外的剩餘精力，發現政府是否作出重大錯誤決策，即需透過新聞媒體協助，讓公共政策的溝通與辯論，能夠立基於多元資訊與觀點作成。

為了貫徹這項目標，不讓新聞媒體壟斷這樣的平台亂帶風向，造成外部的各種損失，避免水能載舟、亦能覆舟的遺憾，政府即有運用管制，以調和人民與媒體間利益衝突的必要。

然而對照歷年「無國界記者」的報告可知：全球獨立媒體的生存日益陷入陰影，在各國意識形態及國家宣傳機制下，媒體自由備受打壓。

當然，除了政府，「大型財團」收購媒體的行為也箝制了言論自由。

這樣的管制我們自然戒慎恐懼。

在此起彼落的事件中，可見政權對揭其瘡疤的媒體就是無法友善，並懂得運用缺乏信任、妨礙公務或國家安全等雲端口號，迴避評斷並遮掩其限制目的，我們該如何照破？這可對照電影《郵報：密戰》所涉背景，建立在美國越戰失利，民心思變，政府高舉國家安全大旗，拼命阻擋媒體曝光戰情失利的黑歷史上。

因此，我們該反思的是：為何當年美國聯邦最高法院，在身處戰情危急之際，仍能不疾不徐捍衛新聞自由？判決裡分出勝負的地方，正是「舉證責任」。

法院認為，國家一定要證明：報導將對美國政局產生「急迫且不能回復」的影響不可，否則就不能限制文件的系列報導。

換句話說，由於美國憲法增修條文高度保障言論、出版及新聞自由，所以只要政府發動封殺，也就是事前限制，進了法院，就會被「推定違憲」，除非政府能充分證明「限制報導的正當性」。

這樣的舉證負擔，某程度上也展現多數意見，對新聞自由充分保障的態度，而該案Black大法官更在意見書表示：「憲法增修條文第一條裡，制憲先賢之所以制定表現自由這樣的保障，正期盼它能在我們民主社會中扮演重要角色。

亦即，媒體乃服務人民，並非政府。

政府對媒體的審查若能廢除（abolished），媒體自由評斷（censure）政府的功能才能永久貫徹…而媒體至高無上的責任就是避免政府上下蒙蔽人民，將其送至遙遠國土，而死於異鄉的疾病或砲擊。

在我看來，與其說他們將因勇敢報導而受到譴責（condemnation），不如說紐約時報、華盛頓郵報或其他報紙都應因為效勞制憲先賢所言明的要求，而被稱頌（commended）。

亦即，揭露了政府導致越戰的一切作為，這些報紙令人尊敬且正確地，做了制憲先賢所期盼、相信的事。

」兩權相害取其輕，一方面我們不允許媒體事業惡意提供錯誤資訊，讓公民無法接近完整資訊，進而破壞政策的充分討論，讓公共監督機制形同虛設，二方面我們也不該允許用漫無邊際的公務順行或國家安全，輕易地封殺新聞自由，戕害民眾認知，並進而蠶食民主的運作。

同場加映：被遺忘的接近使用媒體權所謂的接近使用媒體權，如大法官在司法院釋字第364號解釋理由書所稱：指一般民眾得依一定條件，要求傳播媒體提供版面或時間，許其行使表達意見之權利而言，以促進媒體報導或評論之確實、公正。

」若適時能讓被錯誤報導或評論的民眾，接近媒體，取得一定反駁時間，比起對假新聞的管制，也許對媒體來說，也是一個不直接動到報導方向，卻能減緩報導不真實性與評論意見偏頗的機制，因此與主管機關可能的處罰相比，「接近使用媒體權」應也是一個不可被忽略的管制手段。

言論自由絕非無限上綱，也不應處於風中殘燭言論自由並非無敵王牌，在假新聞或分化意識流竄的今日，意見群體極化的問题，愈發強烈，而有正視管制必要性的需求。

換言之，依照政局的發展，不排除得依照憲法比例原則的精神，取得重新調整言論自由市場失靈的正當性，譬如限制特定爭議言論的主張，或強制不同的意見間於媒體上開啟對話等機制。

因為民主的政治過程之所以可貴，是讓人民有機會面對不同立場的人們，透過真誠的溝通，超越自己侷限的眼界與立場，面對共同體的未來，共同思考「共善」之所在；而各種不同利益與價值，即有可能在政治意識的形成過程中，不斷改變與重塑。

前面我們試著爬梳言論自由的意義，及限制正當性的檢視步驟，也試著從不同案例，提出相對立場的想法，嘗試讓讀者多反覆思辨，言論的可貴及調和的必要。

流轉在不可切割的兩岸歷史，分分合合的國內派系，詭譎多變的國際局勢，大法官與國外裁判給了一些思考方向，讓我們在世界和平那天到來前，有辦法在「避免民主失靈」和「避免過度箝制言論」這兩個載浮載沉的議題之間掙扎，所以常聽人言：台灣真是公法學寶庫。

參考文件【朱家安不要偷懶了】哲學家：言論自由沒有禁止別人批評你https://news.readmoo.com/2014/12/08/kris_6/賴天恆／從「滾回中國」談言論自由https://opinion.udn.com/opinion/story/6685/1475241蘇慧婕（2016），第三帝國陰影下的言論自由保障：論德國聯邦憲法法院在政治極右言論案件中的立場演變，臺大法學論叢，第45卷第2期，簡要版請參：https://www.ea.sinica.edu.tw/Content_Forum_Page.aspx?pid=16&uid=63&cid=31許家馨（2011），什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？－從民主理論視野分析美國新聞自由法制，政大法學評論，第124期王鼎棫｜簽還是不簽？─《美國隊長》的困境談比例原則對公權力的制衡https://plainlaw.me/2016/05/30/proportionality/王鼎棫｜「郵報：密戰」戰什麼？——為了戳破政府謊言而戰https://plainlaw.me/2018/03/31/%E9%83%B5%E5%A0%B1%E5%AF%86%E6%88%B0%E6%88%B0%E4%BB%80%E9%BA%BC/[1]　參考學者蘇慧婕（於參考文件一文）之翻譯，同條第四項規定：公然或在集會中贊成、頌揚或辯護國家社會主義暴虐統治，從而以侵害受難者尊嚴之方式破壞公共和平者，處三年以下有期徒刑，且得併科罰金。

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